一、我国关于土地征用和房屋拆迁的立法规定

    (一)我国宪法中关于土地征用与房屋拆迁的立法规定

    我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，町以依照法律规定对土地实行征收和征用，并给予补偿。”这样的规定使得因土地被征收而失地的农民和因土地被征用而失去使用权的原土地使用权的拥有者因土地被征收或征用而受到的损失在宪法层面得到保护。第13条第1款规定：“公民合法的私有财产不受侵犯。”第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。”’这些规定都表明，公民具有合法的房屋所有权的房屋，作为私有财产受宪法保护。“伺时以上规定表明了国家对土地征用和房屋拆迁必须满足三个条件：首先必须是国家为了公共利益的需要；其次，在具体操作中应当依照法律的规定来实行；第三，给予补偿，三者缺一不可。

    (二)我国关于土地征用与房屋拆迁的一般立法

    我国现行的房屋拆迁制度主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》，建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决规程》、《城市房屋拆迁估价指导意见》等规范性文件组成。其中根据《立法法》的规定，《管理条例》属于位阶最高的规定，事实上在房屋拆迁的实际运做中，各地也是依照该条例来制定其地方性规章进行房屋拆迁。该条例于1999年出台，2001年进行了修订，较之1999版规定有以下变化：

    其一，立法理念的调整。新条例关注对拆迁当事人利益的保护。在立法目的上，1999年条例第1条规定：“为加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例”，而新条例则、第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”

    其二，确认房屋所有权人应有的法律地位。新条例将被拆迁入解释为“是指被拆迁房屋的所有人。”而1999年条例将被拆迁房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国家房屋及其附属物的管理人)和被拆迁房屋及其附属物的使用人放在同一个法律主体位置上，其结果导致首先应当得到保护的房屋所有权人的利益没有获得应有的保护。

    二、我国城市房屋拆迁立法中存在的问题

    在我国关于城市房屋拆迁中，存在两种拆迁途径：一是非强制性拆迁；二是强制性拆迁。非强制性拆迁一般被认为是民事拆迁，指拆迁人与被拆迁人等就房屋搬迁期限、搬迁过度方式和过度期限、补偿方式和补偿金额、安置住房面积和安置地点等事项订立拆迁补偿安置协议，协议门‘立后，被拆迁人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉，诉讼期间，拆迁入可申请法院先予执行。强制性拆迁又称行政拆迁，指拆迁人与被拆迁人就房屋拆迁、安置补偿等不能达成协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。

    前者是在平等主体(即房地产开发商与房屋所有人)之间发生的拆迁行为。在《城市房屋拆迁管理条例》中规定：“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，由房屋拆迁管理部门裁决”，“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内为搬迁的，由房屋所在地的市、县政府责成有关部门强制拆迁。”房屋拆迁管理部门的裁决属于具体行政行为，这种规定实际上赋予了政府有关部门在城市房屋拆迁中的强制拆迁权，以行政裁决的形式强制干预了民事主体之间的合同订立，将民事纠纷作为行政案件来处理，在拆迁纠纷中这些行政裁决经常成为拆迁人的合理后盾，使被拆迁人转化为行政相对人，从而处于弱势地位，既无法实施自力救济，义不能得到公权力的保护。强制拆迁通常与土地征用相关，在我国土地的所有权属于国家或集体(本文主要探讨国有土地所有权部分)。土地征用权是指国家或政府在不需要其他土地所有者同意的情况下，通过一定的补偿，依法把土地用于公共目的的权力。因此，强制拆迁的本质是政府单方面收回土地使用权，但这种土地征用是在公共目的的名义下进行的。因此，在强制性拆迁中，政府行使公权力介入公民的私权利的情况尤其突出。

    在城市房屋的强制性拆迁中，公权力对私权利的侵犯主要表现在以下几个方面：

    首先，侵犯了公民的自由权，主要是公民对于交易的知情权。在申请房屋拆迁许可证阶段，《管理条例》第6条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”第7条规定：“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料：(一)建设项目批准文件；(二)建设用地规划许可证；(三)国有土地使用权批准文件；(四)拆迁计划和拆迁方案；(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”在这一过程中，被拆迁人处于被动的境地，既没有公开、透明的渠道得知拆迁的目的和用途，也没有正当途径反映对其个人利益加以保护的合理呼吁。另一方面，《管理条例》修订时是以建构房屋拆迁市场为出发，希望通过市场的配置手段来代替行政的过度干预。但是在实际运做中，被拆迁人经常对于拆迁人的拆迁目的，以及其所有的土地使用权的市场前景缺乏充分的信息。《管理条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”因为房地产市场的专业性很强，普通公民通常难以把握其市场现状和变化，现实中，行政机关也没有将这作为其信息公开的内容，从而很容易造成被拆迁人的经济损失，也间接侵害了其私有权利。其次，侵犯了公民的财产权。我国现有法律体系并没有直接采用财产权作为一个法律概念，而是采用了所有权，并且所有权之下又包含占有、使用、收益和处分四种权能。在房屋拆迁中，拆迁人最终要获得是被拆迁人的土地使用权，但是我国的房屋拆迁协议中对于被拆迁人所给予的补偿其实是被拆迁人的房屋所有权。从法理上看，在目前大多数国家实行土地私有化，因此“房随地动”是很平常的情况，而房屋的价值也是与土地的价值相关联。而我国因为上地所有权属于国家所有，房屋的价值自然也被制约在一个狭窄的浮动牢间内，无论采取何种补偿标准都无法真正实现房屋所有权交易的最大效益。从实际角度看，我国房地产：市场正面临重大变化，同务院与2005年5月出台新“八条”，用来调节房地产市场，试图扭转部分地区房地产市场过热、泡沫过多的现象。本文认为造成这种现象的原因有很多，但是行政机关放任拆迁人逃避补偿拆迁人土地使用权的现象可以说是其中之一。在经济学上，收益的提高的一个重要方式是降低生产成本。土地使用权就是拆迁人应当支付的较高成本，但是因为立法的不合理产生了法律漏洞，致使拆迁人通常可以逃避支付，增大了交易的获利空间。当被拆迁人作为消费者重新参与到房地产市场中时，其实具权利将受到双重侵害。

    第三，侵犯丁被拆迁人的生存权利。仅仅从法律的角度看，并不能说公权力必然会侵害被拆迁人的生存权。这与我国目前的特殊国情是相联的。例如本文开篇所提到的案例，因为行政机关的不合理的行政裁决和行政强制的不当介入，最终导致被拆迁人以生命殉道的人间悲剧!《管理条例》第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”在司法实践中即使被拆迁人对拆迁补偿不满意，仍可能被政府强制拆迁，即使通过诉讼程序，法院判决行政裁决有错误，房屋拆迁的行为也已经结束，陔判决也只能是确认无效的判决，如果被拆迁人要求赔偿，那么将陷入下—个“公权力侵犯私权利的怪圈”。

    三、从权利冲突到权力与权利的冲突

    从上述分析中，我们通常习惯认为在我国的城市房屋拆迁中存在的是：公权力与私权利的冲突，但是仔细分析就会发现，我国的城市房屋拆迁如同一个转换器，将权利冲突转换成厂权力与权利的冲突。因为房屋拆迁的双方当事人——拆迁人与被拆迁人，之间本身只是公民与公民，或者公民与组织的对抗，其中仅仅是权利之间的抗衡和汁较。但是立法却赋予了政权力对拆迁人权利的支持，从而转化为行政权力与公民权利的对抗。我国的法理学界通常将权利和义务作为法学的两大基石范畴 (虽然有学者提出异议，例如童之伟教授的“法权”理沦)，但是他们都没有将权力与权利作为截然不同的范畴形成理沦。这是因为无论从权力的来源还是其行使都无法摆脱权利的影子，因此权利与权力的冲突与权利之间的冲突具有很多相似性。

    权利的冲突是指合法性、正当性权利之间的冲突，违法犯罪行为不是权利冲突。因为，任何一种权利都有一个限度，这个限度是指一种权利的行使有它特定的地点、时间，也即权利行使有自己的空间和时间条件，超越了权利白身的时空限度，就构成厂权利的滥用，也就造成了对他人权利的侵犯，即权利间发牛冲突。权利冲突的本质是利益和价值的冲突。首先，从法律的角度看，每一个法律意义1：的人都有在法律限度内追求和扶取自已最大利益的权利。因为每一个人的利益追求是不同的，因此形成了利益追求的多样性，，根据苏力先生提㈩的“权利相对性”原则，任何权利的行使都是相对的，通常不只是甲对乙的权利，乙对甲同样享有权利，因此在追求利益时或造成损害时也是相互的，冲突从而产生。其次，由于每个人的成长过程的物质条件、文化背景、遗传禀赋等的区别，在认识事物上必然有着差异。权利不是一种纯客观的东西，当权利主体的认识小现较大差异时，便会导致权利的冲突。

    权力与权利之间的冲突也同样体现了以上的特征。但是因为权力的特殊性将对解决权力与权利的冲突提出不同的要求。现代国家理论相信公权力来源于人民的授权，其本质是人民管理自己的手段，是一种集体权利，当然具有合法性、正当性。在权利与权力的冲突中，一般町以不考虑刘‘其进行界定，因为当我们意识到这种冲突的存在日寸，已经预设了权利的正当性。权力与权利冲突的本质主要是利益的冲突，即公共利益与个人利益的冲突。

    如何解决权利之间的冲突?一般情况下对于权利采平等保护的原则，特殊情况下则可以通过明确权利的位阶来确定保护的顺序。虽然对于个案，目前不同的学者对于权利保障的选择是不一样的，例如在“秋菊案”和“邱氏案”中的判决更注意的是这种选择给社会带来的巨大的实际效益，在“LG空调广告案”中，贺卫力先生则是根据权利涉及到个人因素多，还是涉及到社会的因素多，来确定何者是更高的权利。在权力与权利的冲突时，也存在这种类似的考虑，即是选择保护个人利益还是以公共利益取代个人利益?通常情况下，公共利益高于个人利益是没有争议的，但是对于什么是公共利益，在个案中，也存在个人利益重过公共利益的情况。那么具体到我国的城市房屋拆迁问题，应该如何处理其中的这种冲突呢?

    四、完善我国城市房屋拆迁立法的建议

    要解决我国城市房屋拆迁立法中的问题，有两条进路：1．明确行为主体，界定为拆迁人与被拆迁人，以解决权利冲突的原则指导立法；2．继续将冲突界定为权利与权力的冲突，将城巾房屋拆迁立法与宪法、其他行政立法相协调，最终以控权的方式完成对私权的保障。因为我国私法体系尚不健全，市场规制存在许多问题，以及考虑到我国的行政主导的传统，比较赞成后者。

    制定关于我国城市房屋拆迁的法律和规范地方性立法是门前可以采取的措施。对于现有规定则需要与新小台的相关法规协调，避免立法上的白相矛盾。我国于2004年出台的《行政许可法》从程序的角度我国的城市房屋拆迁提出新的要求。

    首先，建立听证制度。根据《行政许可法》第46条、第47条的规定，房屋拆迁管理部门在颁布房屋拆迁许可证之前，既有向社会公告依职权举行听证的义务，同时也有告知房屋拆迁申请人、拟确定拆迁范围内的被拆迁人以及房屋承租人等与房屋拆迁有利害关系的公民、法人和其他组织申请听证权利的义务，如果房屋拆迁管理部门不履行依职权举行听证或者告知利害关系人申请听政权利等义务，而直接给申请人颁发房屋拆迁许可证，就构成了颁发房屋拆迁许可证行政程序违法，利害关系人可以行使行政、司法救济权利，申请撤消房屋拆迁许可证。

    其次，明确房屋拆迁补偿主体。根据《行政许可法》第8条第 2款规定“准予行政许叮所依据的客观情况发生变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人，或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”城市政府决定拆除房屋所有权人的房屋，对房屋所有权人的补偿主体应当是变更或撤回原行政许可的政府或其授权的行政机关。因此，房屋拆迁应当巾批准变更房屋所有权人的同有土地用途的土地管理邪门和发放拆迁许可证的房屋拆迁管理部门进行拆迁补偿安置后，再山政府确定与拆迁实施者谈判，确定其权利、义务。(宿伟伟)