一、针对单一的违法归责原则，可考虑确立多元化的归责原则

    《国家赔偿法》第2条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”。该规定表明我国目前采取的是单一的违法归责原则。近十年来实践表明，违法归责原则过于严格地限制了受害人获得赔偿的条件，反而使受害人难以获得赔偿。此原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受损失以及这种损失是否应由他承担的考虑，违法原则把归责原则定位于造成损失行为的评价上，结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应当的赔偿，缩小了国家赔偿的范围。

    在现实执法活动中，有时存在国家机关工作人员过错行为，从行政法原则上看，国家机关行使职权的行为，不仅仅要合法，而且必须要正当、合理，不得违背公平正义原则。法律赋予了国家机关较大的自由裁量权，国家机关人员在行使职权中，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漠不关心、加重损害等，即有可能存在故意或过失，这种过错，同样为法的原则所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。除此之外，有些事实行为，法律可能有规定，因而也就有是否违法的归责问题；但是，更多的事实行为，法律本身没有规定。例如，在抓捕人犯过程中开枪，伤及无辜群众，开枪行为不是法律行为而是事实行为，无辜群众被伤是损害结果。由此可以看出，确立国家赔偿责任原则，还应当包括过错原则。再如，在众多国家和地区，因公共设施设置、管理上的瑕疵致损也属于国家赔偿范围之内，但公有公共设施的设置与管理往往不能单纯通过是否违法来衡量其承担责任与否，在更多的时候，这类责任承担的前提，是公有公共设施的设置或管理是否尽到必要的注意或防护义务。由此可见，随着新类型案件的不断涌现，单一的违法归责原则已经表现出了明显的不适应性。因此，是否可以考虑把单一的归责原则改为多元化的归责原则，这些原则可包括违法原则、过错原则和危险责任原则。其中，以违法原则为主，以过错原则和危险责任原则为补充，从而弥补违法原则之不足，从而应对现实中各种复杂情况的国家赔偿问题。

    二、针对国家赔偿范围过窄的问题，拓展我国国家赔偿的范围

    国家赔偿范围过窄是当前我国国家赔偿实践中存在的一大突出问题，在赔偿范围上主要包括：

    (一)权益范围问题

    国家赔偿的权益范围，目前只限于人身权和财产权，对于其以外的权益，例如受教育权、平等就业权等的侵害，不在国家赔偿的保护范围之内；即使是公民的其他人身权利，如名誉权和荣誉权等人格权，亦不在赔偿范围之内。法人和其他组织的人身权利，自然也不属于国家侵权赔偿的范围。其中，最为突出的是精神损害赔偿的缺失。新修订的《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”。人权人宪是我国权利保护制度和法治制度的重大进展。《国家赔偿法》必须适应人权人宪的新精神，扩大权益的损害赔偿范围。另外，《行政诉讼法》在司法解释中已突破了人身权和财产权的范围限制，扩大到对“权利义务产生实际影响”的概括范围，相比之下，国家赔偿范围还是如此狭窄的列举式的范围，就显得很不匹配和落后。

    (二)因公有公共设施致人损害的赔偿责任

    在大陆法系国家，一般都把公有公共设施致人损害的赔偿责任作为国家赔偿责任的范围，如日本《国家赔偿法》第2条规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应付赔偿责任。”德国和我国的台湾地区也对此有所规定。之所以主张这部分的损害应纳入行政赔偿范围之内，主要理由是：对公有公共设施的设置和管理已经成为给付行政、福利行政时代国家的一项基本义务；公有公共设施的利用者与设置、管理者之间并不存在平等的民事合同关系；由国家承担公有公共设施设置、管理瑕疵而引起的损害，既能够有效地弥补受害人的损失，又能够有力地督促有关管理部门积极履行维护职责。在我国，既没有在《民法通则》中专门规定，也没有在《国家赔偿法》中明确，随着政府公共服务职能的加强，公有公共设施致人损害的情形无疑会增加，因此应将其纳入国家赔偿责任的范围。

    (三)行为范围应有所扩大

    其一，国家机关不履行法定职责的行为即不作为是否要承担国家赔偿责任的问题，在《国家赔偿法》中规定不明确。无论是刑事赔偿还是行政赔偿范围，都使用了“行使职权”这个限制词，而不作为行为恰好就是不行使或怠于行使职权的情形。其实，不作为行为，与作为一样都是法律上的一种行为方式，不履行保护职责，不预防、不阻止、不消除、不减轻损害结果的，就是对其职责的懈怠，同样侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，从实践上看，明确不作为行为的赔偿责任，也有利于规范国家机关的执法司法活动。其二，非刑事司法赔偿的范围。《国家赔偿法》规定，非刑事司法赔偿的范围只是法院在民事、行政诉讼过程中所采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的。对于审判活动和判决违法错误造成损害的，不在司法赔偿的范围之内。这一规定主要是考虑民事行政审判中将财产错判给另一方时，可以执行回转，但是，由于法院错判造成财产损失而又无法执行回转的情形并不少见。对此也可考虑扩大司法赔偿的范围，把已经造成当事人合法权益损害的，纳入司法赔偿范围。其三，刑事赔偿的范围目前只限于拘留、逮捕，不包括监视居住和取保侯审等，也不合适。

    (四)因行政裁量明显不当而引起的损害赔偿问题

    行政裁量权作为现代国家实现政府职能所必需的权力，是一种极易被滥用的权力，需要受到严格的责任规制。因此，对于明显不当的行政裁量，给受害人造成损失的，国家应当对其承担赔偿责任。

    三、针对赔偿标准太低的现状，可适当提高国家赔偿责任标准

    我国经过改革开放，制定《国家赔偿法》时所面临的国家经济实力不强、财政收入比较困难的状况已大大缓解，提高赔偿标准的经济基础已具备。目前我国的国家赔偿标准，主要是法定赔偿标准和直接损失赔偿标准，基本上是象征性赔偿，不能达到弥补受害人损失的目的。笔者认为，国家赔偿标准的适度提高可以从以下几个方面人手：

    (一)增设对精神损害的物质性赔偿

    国家赔偿法没有规定精神损害赔偿范围。但侵犯了人身自由的行为，可能同时产生当事人及其亲属的精神损害。这种精神损害后果，远远比误工和医疗损失等经济损失更大。在赔偿标准上，只是赔偿每天几十元钱与当事人及亲属遭受巨大的精神痛苦是极不相称的。震惊国人的“处女嫖娼案”即是典型的恶例。国家赔偿法只有增设精神损害的物质赔偿，才能真正地借物质手段抚慰精神的目的。再者，2001年3月初最高院颁布了《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任苦干问题的解释》，对受害人请求精神损害抚慰金作出了规定。因此，可以在《国家赔偿法》中增加规定：“受害人一方请求精神损害赔偿的，应当根据责任大小予以相应的金钱赔偿。”

    (二)扩大财产直接损失赔偿的范围

    直接财产损失的范围不仅包括侵犯财产权行为发生时所直接造成的损失，而且还应当包括侵权行为实施后发生的实际损失，如拍卖所得款项与原物价值增加的差额，受害人必然要支出的差旅费用等。因此，需要将“直接损失”做出明确规定，并将侵权行为实施后发生的损失一并涵盖进去。

    (三)增设合理的间接损失赔偿

    按《国家赔偿法》的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。而对间接损失一律不赔偿的制度，是不合理的。在很多具体情况下，当事人可得利益的实现，可以说是必然的确定的，那么就应当予以赔偿。例如，受害人因行政侵权行为而失去原本可以取得的利息、利润及其他收入等。为此，建议在扣押期间正常的生产、营业收入以及银行存款被冻结期间的利息损失应当予以赔偿；吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支以及可得利润的损失。

    (四)提高对侵犯公民人身自由的赔偿标准

    《国家赔偿法》对侵犯公民人身自由的赔偿标准，按照国家上年度职工日平均工资的计算标准，而国家统计局公布的上年度职工平均工资因种种原因，往往都比职工的实际收人要低得多，这必然会严重损害受害人的利益。鉴于公民的人身自由在遭遇非法限制期间，不仅会存在因误工而减少的收人，而且公民还会受到巨大的精神折磨，因而应当大大提高侵犯公民人身自由的赔偿标准，从而更好地抚慰受害人的创伤。为此，在修改《国家赔偿法》时可将侵犯公民人身自由的每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资的一至五倍计算。

    四、针对索赔程序不合理问题，可改革先行处理程序及确认程序

    目前的国家赔偿程序不便于受害人获得赔偿，确认难、申诉难等是主要问题。

    (一)先行处理程序问题    

    先行处理程序，有它的合理性和可取之处。如果赔偿义务机关能够与受害人达成协议，就能及时、有效地解决赔偿纠纷；但是，把先行处理程序作为必经程序，就会成为妨碍受害人获得赔偿的障碍。实践表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己行为的违法极其困难，他们往往对赔偿请求人的请求怠于行使职权，置之不理，甚至对赔偿请求人百般刁难，极力规避法律，逃避责任，致使赔偿请求人的请求往往不能获得及时答复。更重要的是，行政先行处理程序违背了“自己不能作为自己案件的法官”这一最低限度的程序公正原则，将赔偿问题的解决寄希望于违法行使自己职权的行政机关无异于“缘木求鱼”。所以，应将必经的先行处理程序改为受害人可以选择程序，让受害人自己进行选择。因此，应取消《国家赔偿法》第9条关于“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出”的强制性规定，允许赔偿请求人自由选择向赔偿义务机关、行政复议机关或人民法院提出。

    (二)废除自行确认程序制度

    现行的国家赔偿确认程序，把自己是否承认错误与受害人是否获得赔偿联系起来，违背了起码的合理性。有些赔偿义务机关，滥用确认权，拒不作出确认，也不给受害人书面的答复，按照《国家赔偿法》规定，受害人在这种情况下只能申诉，形成了受害人多年申诉、反复上访的状态，增加了社会不稳定因素。所以，由赔偿义务机关自行确认的程序制度，既不是一个有效的制度，也不是一个公平的制度，应当废除。可规定由受害人直接向法院提出赔偿申请，由法院在诉讼程序中完成认定事实、适用法律和作出结论的全部过程，这样的程序，既方便了受害人，简化了赔偿程序，也保证了最起码的公正。另外，确立司法最终救济原则，明确规定赔偿义务机关不予确认时赔偿请求人有权寻求司法救济途径，增加法院的调查听证程序、赔偿请求人对赔偿决定不服可以申诉的程序以及对生效的赔偿决定的强制执行程序。

    五、针对法院决定程序中存在的问题，可把决定程序改革为诉讼程序

    赔偿委员会是法院审理赔偿案件的审判组织，但其审理国家赔偿案件的程序存在以下问题：其一，审理不公开进行，缺乏透明度；其二，不实行当事人主义，没有双方当事人的意见和辩论，当事人的诉权不能完全保障和实现；其三，国家赔偿委员会不审理案件而决定案件，国家赔偿委员会办公室审理案件却不决定案件，这种现象违背了审判独立原则；其四，法院审理自身作为赔偿义务机关的案件不实行回避，这种做法不符合回避原则；其五，决定程序只能作出决定，不是判决。虽然《国家赔偿法》规定了“赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”但是，强制执行的法律依据是《民事诉讼法》，该法律规定作为执行依据并没有决定书。所以在司法实践中，国家赔偿决定根本就无法由法院采取执行措施，基本上靠赔偿义务机关的“自觉”，因此，建议在法院设立专门的国家审判机构，把国家赔偿案件作为—类法律纠纷案件并通过诉讼程序来审理和判决，并入统一的诉讼程序和审级制度系统中。

    六、针对国家赔偿决定执行难问题，可改革为财政部门直接向赔偿请求人支付赔偿金

    《国家赔偿法》第23条第3款明确规定：“赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。”由于国家家赔偿法没有明确规定强制执行措施，加之同家赔偿费用由同级财政拨给赔偿义务机关，赔偿义务机关才向赔偿请求人支付，使得赔偿决定的执行成为一直困扰司法实践的老大难问题，严重影响了同家赔偿制度的严肃性和可信赖性，对此，改变现行的赔偿金支付办法，由国家赔偿组织将生效的决定书通知相应的财政部门，由财政部门直接向赔偿请求人支付赔偿金；对于拒不执行法院赔偿决定的，明确其法律责任后果，如处分责任人、增加处罚措施等；确立相应的强制执行措施和办法，以强制手段作后盾，督促赔偿义务相关人及时履行赔付义务。

    七、针对当事人举证难问题，确立国家赔偿举证责任问题

    国家赔偿案件的审理和决断依据什么样的举证规则?《同家赔偿法》和《行政诉讼法》都没有明确规定，在有关的司法解释中也不全面。在最高院的司法解释中，只有行政赔偿案件对此有所规定，刑事赔偿案件和非刑事司法赔偿案件无此规定。公、检、法机关在处理这些国家赔偿案件方面，长期处于无根据状态。在司法实践中，多是采用原告举证的原则，即让原告负责举证证明赔偿主张、损害事实、及造成损害事实的结果，是不合理的，因为它把全部的举证责任强加给了侵权行为中处于被动状态和弱者地位的受害人，受害人要完全证明这些内容，事实上是很难的。如刑讯逼供就是一种很难证明的行为，由于刑讯逼供往往在特定的、封闭的场所进行，在刑讯时除了打人者与被打者之外，很少有第三者在场，无法加以证明。刑讯者通常有一套打人的技巧，可以不留或少留下证据，这样，就造成了受害人经常因为举证不力而得不到赔偿的结果。因此，笔者认为，国家赔偿的举证责任，要符合国家机关侵权损害的特点，可以让请求人和赔偿义务机关共同或分别承担举证责任，请求人员初步举证的证明责任，证明侵权行为、损害结果等存在。进一步的举证责任，应当转移给赔偿义务机关，如果赔偿义务机关不能进一步证明自己的行为与损害后果之间没有关系，不能进一步反证和推翻请求人的主张，就应当判定赔偿义务机关承担相应的责任。这种初步证明和进一步证明责任的分担，更能适应国家机关侵权行为的主动性和掌握证据的优势性特点，”当然也就更为公平。

    八、针对追偿制度操作性不强的问题，完善追偿制度的规定

    我国《国家赔偿法》第14条和第24条已确立了国家追偿制度，它包括行政追偿和司法追偿两类。毋庸质疑，追偿制度的设立犹如套在国家机关工作人员头上的“紧箍咒”，对于督促其依法行使职权，认真履行职责具有重要的意义，然而，由于现行立法对有关追偿的规定极其笼统，根本不具有可操作性，以致于这一制度迄今仍没有得到很好的实施。主要表现在：未严格规定追偿权行使的时效；未规定详尽的追偿程序；未赋予被迫偿人必要的救济权利等。笔者认为，在修改《国家赔偿法》时，应当着力在以下几个方面完善追偿制度。

    (一)确立国家追偿的时效制度

    任何权利的行使在法律上都是有时间限制的，权利主体在法定期间内不积极行使权利，就会产生对其不利的后果。许多国家和地区的国家赔偿制度中对追偿的时效作了具体规定。例如，在奥地利，求偿权自同家机关或者其他公共团体向被害人表示承认，或自有损害赔偿义务的判决确定时起六个月消灭时效。我国台湾地区“赔偿法”第8条第2款规定：“求偿权自支付赔偿金或恢复原状之日起，因二年间不行使而消灭”。然而，我国的《国家赔偿法》对国家追偿权的消灭时效未规定，这就意味着国家追偿权没有时间限制，只要迫偿机关同意，就可以在任何时候行使该权力?因此，笔者认为，为了提高国家追偿的效率，尽快稳定追偿机关与被迫偿人之间的法律关系，追偿权行使的时效不宜过长，可以定为6个月，即赔偿义务机关自赔偿受害人的损失之日起6个月内向故意或者重大过失的工作人员进行追偿。

    (二)规定详尽的追偿程序

    追偿程序的公正是保障追偿结果公正的关键。我国从国家迫偿程序启动至决定作出的整个过程都未规定，因此，《国家赔偿法》修改时，需就此做详尽的规定。一般来说，追偿的程序包括以下几个步骤：(1)立案；(2)告知被追偿人；(3)调查；(4)协商； (5)作出决定；(6)送达；(7)执行。其中，最为重要的是第三个阶段，即调查阶段，为了保障追偿结果的公正，必须赋予被追偿人在调查过程中陈述、申辩、要求听证等权利。同时为了更好地体现赔偿义务机关和被迫偿人之间的隶属关系应当规定追偿以协商解决为原则，只有当双方在是否需要追偿、迫偿数额的大小上无法达成一致时，赔偿义务机关才能够单方面地作出追偿决定。但是，当赔偿义务机关拟作出数额较大的追偿时，应当参照《行政处罚法》的有关规定，通知被追偿人享有申请听证的权利，以保障追偿结果的公正。

    (三)明确追偿金额的确定标准

    追偿金的多少应当以是否达到制裁的目的为根本宗旨，作为手段的追偿制度应当服务于依法行政或司法的目的。笔者认为，追偿金额的确定应当综合考虑以下几个因素：(1)以赔偿义务机关向受害人实际支付的赔偿费用作为限度；(2)迫偿金额的大小应当与追偿责任主体的过错程度相适应；(3)当被迫偿者为数人时，应当区分各自责任大小，分别实施数额不等的追偿；(4)应当为被迫偿人预留必要的基本生活费用。

    (四)赋予被追偿人必要的救济权利

    追偿机关对被迫偿人实行追偿后，被迫偿人对于追偿机关作出的追偿决定不服时，如何寻求救济?我国的《国家赔偿法》没有对此规定，这存在违反宪法的平等原则和正当程序原则之嫌。因为，一方面，国家追偿直接导致被追偿人财产权的减损，但是被追偿人却不得寻求司法救济，这使得被迫偿人的财产权和其他公民的财产权不能享受同等的法律保护，违反了平等原则；另一方面，即使被追偿人对追偿决定不服，也不得寻求司法救济，这就使国家追偿机关自己做了自己案件的法官，违反了程序正当原则。因此，笔者认为，可赋予被追偿人通过复议或起诉等救济方式寻求解决的权利。 孙新军